14 de febrero de 2013

La nueva consulta 119

Un recurso muy utilizado por los contribuyentes y sus asesores es lo que se conoce como la consulta 119.

Lleva ese nombre (119), porque ese es el artículo donde se establece este instituto en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y básicamente consiste en un recurso que desarrolla las capacidades consultivas que tiene la Administración y el derecho de los contribuyentes a la certeza jurídica ante situaciones donde tengan dudas en la interpretación de una norma jurídica aplicada a un caso concreto: “Quien tenga un interés personal y directo puede consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación del derecho a una situación de hecho concreta y actual. A ese efecto, el consultante debe exponer en escrito especial, con claridad y precisión, todos los elementos constitutivos de la situación que motiva la consulta y debe expresar, asimismo, su opinión fundada.”

La DGT se limita a contestar con base en lo que se expone en la consulta misma, aunque en ocasiones se solicitan mayores clarificaciones sobre los hechos o circunstancias que rodean la consulta, pero la DGT no cuestiona ni revisa la contabilidad o registros del consultante.

La consulta es muy útil cuando, ante decisiones de negocios importantes, se quiere tener certeza sobre la posición de la DGT. Sin embargo, cabe anotar, el contribuyente no está obligado a seguir la posición que la DGT exprese en su respuesta. Claro está, cierta como es la posición de la DGT, seguramente el contribuyente se atendrá a que ante una eventual fiscalización, se le reproche mediante una sanción más alta, que asumió una posición distinta a la de la autoridad. Sin embargo, también es cierto que preguntar conlleva un claro acto de buena fe sobre la exposición a priori de la posición que se tenga sobre un asunto. Luego, si el contribuyente, a pesar de saber contraria su posición a la de las autoridades tributarias, es cuestionado por asumir tal posición en el marco de unas actuaciones de control, tiene garantizado su derecho a que un tercero imparcial, el juez de lo Contencioso, dirima con carácter de cosa juzgada si su interpretación es la válida, muy a pesar de lo respondido por la Administración Tributaria en una consulta. Eso parece darle entonces, a la impugnación de la respuesta de la consulta, un tono de “gestión innecesaria”.

El 119 acaba de ser reformado, para cambiarlo de ser un instrumento de donde surja una situación litigiosa, a uno donde prevalezcan las capacidades consultivas de la Administración en favor del contribuyente y del sistema mismo: “La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter informativo y el interesado no podrá entablar recurso alguno contra dicha contestación; podrá hacerlo contra el acto o los actos administrativos que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados en la contestación.”

Sin embargo, una reciente discusión entre el voto de mayoría de la sección sexta del Tribunal Contencioso Administrativo y un voto salvado de uno de sus jueces, pone en la palestra si, pese a que el legislador estableció claramente que la consulta no tendrá recurso alguno – dado su carácter informativo – pues no es parte de ningún proceso de conocimiento que genere estado, o sea, una situación jurídica consolidada en contra o a favor del contribuyente, la respuesta no favorable al contribuyente, tiene recurso ante el Contencioso. Hay que aclarar que la respuesta se da de conformidad con la legislación previa a la reforma.

El Tribunal considera que si: “ es claro, dentro de un sistema tributario en el cual se impone un esquema en el que el sujeto pasivo es quien determina, declara y liquida la obligación tributaria, por el conocimiento inmediato de su realidad económica, la consulta tributaria genera un estado de certeza jurídica en el plano de las relaciones tributarias, en cuanto el acto que da respuesta incluye una manifestación expresa de voluntad pública consistente en el criterio interpretativo del caso concreto consultado. Cuando el criterio fiscal no es compartido, como derivación de esa certeza y seguridad jurídica, el consultante bien puede requerir la invalidez del criterio emitido, pues como se ha señalado, su situación fiscal se ve influenciada y orientada por ese acto público.”

Y esta es la posición del voto salvado: “ la respuesta que emane de la Administración Tributaria al evacuar una consulta de las regidas por el artículo 119 del CNPT, en mi opinión no tiene, siquiera, el carácter de acto preparatorio de una resolución subsecuente, cual podría darse en el evento de que se concrete un procedimiento de fiscalización posterior respecto del contribuyente. En efecto, la noción de “acto preparatorio” supone la existencia de una secuencia lógica y causal de conductas, típica de las que integran el procedimiento administrativo, en las que un acto previo conduce a otro posterior, de manera que aquél constituya un presupuesto o antecedente necesario de éste. Sin embargo, el procedimiento de consulta y el procedimiento de fiscalización tributarias son diferentes e independientes entre sí. El primero no conduce necesariamente al segundo. De esta suerte, incluso cuando una futura determinación tributaria haga alusión al contenido de un pronunciamiento emitido en ejercicio de la función consultiva, estaremos ante una simple remisión o referencia que no deriva de que entre ambas manifestaciones exista una verdadera conexidad. Esto es importante en la medida en que, ante el evento de que la actuación determinativa sea cuestionada en sede administrativa o jurisdiccional, el dictamen consultivo anterior seguiría siendo igualmente inimpugnable, pues no es posible aducir que posea carácter preparatorio de aquél, a los efectos del artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Ciertamente, en caso de que la acción prospere respecto del acto determinativo, ello descalificaría o restaría mérito al criterio jurídico expresado en el dictamen consultivo, indirectamente plasmado en el primero; pero eso no es lo mismo que admitir la impugnación del pronunciamiento en sí.-”

Ya veremos, en la aplicación del nuevo 119, que dirán los Tribunales.

Para finalizar estas reflexiones, no puedo dejar pasar otro aspecto que preocupa en la redacción del Voto en cuestión: “Desde luego que el sujeto pasivo puede optar por separarse de la manera en que se ha resuelto la consulta y ello luego daría base a un proceso de fiscalización” . ( Subrayado no es parte del original ). Como vemos el TCA si admite que el sujeto pasivo opte por no seguir el criterio vertido por la DGT en la consulta pero le atribuye a tal actuación por parte del contribuyente, unas consecuencias que no tiene: que lo auditen por no hacer lo que dice la respuesta a la consulta. Esto, además de no ser posible legalmente, no es lo que ocurre en la realidad y desafortunadamente, esta posición solo abona a la leyenda urbana que asusta con que si uno pregunta, lo van -de seguro- a auditar.