Modificación y colusión

Gimeno Feliú, tratadista español, en su ensayo “Presente y futuro de la regulación de la modificación de los contratos del sector público”, nos da la alerta sobre el abuso a la modificación de los contratos públicos. El autor señala: “Esto explica que una de las principales “puertas” de la corrupción en España, haya sido la generosa interpretación del derecho a modificar los contratos, no solo por imprevisibilidad, sino por nuevas necesidades o conveniencias políticas, alterando el precio final hasta en porcentajes de más de 200 por cien”.

Como principio, para el caso patrio, la modificación de contratos deriva del art. 182 constitucional. En efecto, el principio de la mutabilidad es prerrogativa de imperio basada en el interés público. Sin embargo, cabe reconocer que tal facultad, puede prestarse para abusos; para dar espacio a prácticas colusorias.

Ahora, el control sobre los motivos de cada modificación, otrora estaba en cabeza de la Contraloría General. Sin embargo, ello esa entidad decidió dejarlo bajo responsabilidad de cada administración. Así las cosas, lo que el régimen de control precisa es un examen ex post, salvo que las áreas legales, que usualmente son consultadas, asuman una posición precisa de auto contención en el uso de la figura, y ayuden a detener lo irregular, sea casos donde, adrede, los agentes económicos (entidad compradora y vendedor) crean las condiciones para variar en ejecución los términos, agregando más objeto, o aumentando, en el peor de los casos, el precio adjudicado. Reitero, todo ello bajo posible complicidad de los involucrados.

Gimeno Feliú citando a Garces Sanagustin, nos advierte “que las malas prácticas y abusos de esta potestad han tenido, además … un efecto perverso sobre las reglas de la licitación”; agrega: “Y no era una cuestión no advertida: el Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos… señaló que las modificaciones en el contrato pueden desvirtuar el carácter competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y sus precios no son aquellos por los que se compitió. Además, afirmaba que la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de riesgo moral, dado que, en ocasiones, mediante estas modificaciones puede buscarse el objetivo de reequilibrar o rentabilizar un contrato para el que, inicialmente, se había pujado excesivamente a la baja.”

Así las cosas, dichos los riesgos, no cabe más que asentar la imperiosa necesidad de ser rigurosos y estrictos en la aplicación de los artículos 208 y 209 del Reglamento a la Ley de contratación administrativa que desarrolla el marco de cuándo proceden las modificaciones. No olvidemos, por lo demás, que la regla en compras públicas es realizar concursos abiertos para favorecer la competencia. La intención de beneficio económico en ello es clara: con un cartel claro y preciso, los agentes económicos podrán ofertar, y competir realmente. Contrario sensu: un cartel mal hecho, puede desestimular que lleguen ofertas, o, adrede mal hecho el cartel, se adjudica así y luego, aparece la entidad modificando el contrato, ahora sí, colocando lo que realmente ocupa o más, con cambios cuestionable en el dinero por pagar.

En ese sentido, el marco legal citado precisa que antes y durante la etapa de ejecución se puede modificar el contrato. Pero cierra eso a que esa decisión no cambie la naturaleza del objeto, no incida en la funcionalidad o fin inicialmente propuesto; que se trate de aumentos similares al objetivo previsto; que no exceda el 50% del monto original; que sea por causas imprevisibles; que sea la mejor forma de satisfacer el interés público y que la suma de inicio más la del cambio, no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento hecho.

Ojalá haya mesura, legalidad y probidad, en cada caso en que se busque modificar un contrato. Que, asimismo, se recuerde el corolario de la competencia, que exige que, si hubo un pliego licitado, éste se mantenga para evitar esa tentación de ganar a toda costa un acto de adjudicación, pero sabiéndose que aun sin empezar a ejecutar, se invoca el “interés público” para buscar el tipo de contrato que se deseó realmente desde un inicio.

Cabe modificar contratos, en efecto, pero resguardando entonces la necesidad de inicio, con precios razonables, y sin dar cabida a intereses particulares o, dicho de otra forma, a que haya contrataciones colusorias que hieren la competencia o nutridas de corrupción.

Christian Campos Monge, Consultor